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耿林：論銀行賬戶擔保

作者： 耿林 清華大學法學院教授、博士生導師

來源：《法學雜志》2022年第6期“債權與動產擔保的交融專題”

內容提要：銀行賬戶擔保是用在銀行開立的一般或特定賬戶做擔保，是一種特殊的用對銀行的付款請求權所做的擔保，一種基于特殊擔保財產的擔保。設立銀行賬戶擔保僅由設立協議即可。使擔保權對第三人發(fā)生效力，可通過對銀行賬戶實際控制方式來實現。賬戶特定擔保資金與其他擔保資金或其他非用于擔保的資金發(fā)生混合時，先按照資金的可識別性加以區(qū)分甄別；不能直接識別時，按最低期間余額原則或比例份額原則推定確定。

關鍵詞：擔保；動產擔保；無體財產擔保；銀行賬戶擔保

目次

一、銀行賬戶

二、銀行賬戶擔保的性質

三、銀行賬戶擔保的設立

四、銀行賬戶擔保時賬戶資金的流動

五、結語

銀行賬戶是我國現實生活中極為常見的現象，無論是經營主體、機關事業(yè)單位，還是成年的私個人，在銀行擁有一個或者多個賬戶，是極為平常的事。國外法律制度對銀行賬戶擔保通常都有較為一般的規(guī)定，比如《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）就有對銀行的存款賬戶（deposit account）擔保的專門規(guī)定。相比之下，我國現行法律制度對銀行賬戶擔保并沒有一個統(tǒng)一制度。在2021年生效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度司法解釋”）中，僅其第61條規(guī)定有以基礎設施等應收帳款出質時應設立“特別賬戶”、第70條規(guī)定了“專門的保證金賬戶”以及“在銀行賬戶下設立的保證金分戶”等涉及銀行賬戶的零星規(guī)定。對于未明確所指的情形，《民法典》權利質權一節(jié)中的應收賬款質押[1]似可包含。但是，已經以記賬形式實際收取并存至銀行而形成的金錢債權，畢竟與一般的應收賬款在財產確定性與管理程序上均存在較大差異。故本文旨在超出特定賬戶情形，從一般意義上討論我國銀行賬戶擔保問題，即討論銀行賬戶擔保的性質、設立、效力以及與其他相關制度的關系。本文的研究立場主要系立法論，相關觀點在我國現行法上也有解釋適用余地，且也可作為商業(yè)“慣例”法源以做參考。

一、銀行賬戶

銀行賬戶（bank account）是賬戶開立人在銀行開立與支配，并委托銀行管理，用于資金存取、轉賬、結算等目的的資金賬目記錄?！缎屡＝蛎绹~典》（New Oxford American Dictionary）[2]將其解釋為可以在銀行存款和取款，并在某些情況下收取利息的客戶與銀行之間的協議（Arrangement）。德國法也認為，從法律意義上來說，銀行賬戶（Bankkonto），源自商人賬簿意義上的賬戶（Konto），是對信用機構與客戶之間法律關系的簡潔記載，其系以記錄有利于一方或另一方金錢給付的債權和債務為內容。[3]《美國統(tǒng)一商法典》第九編也直接將“賬戶”定義為為某一特定目的的“金錢債務的付款請求權”。[4]其實，銀行賬戶體現著傳統(tǒng)銀行業(yè)務的基礎，即幫助客戶存貸與經營賬戶管理。[5]

既然銀行賬戶在法律上記載著銀行與客戶之間的權利義務關系，對存款賬戶（deposit account）來說，在余額非零的狀態(tài)下，賬戶實際上記載和反映著客戶（賬戶持有人）對銀行的付款請求權。它是客戶的一項資產形式，即以記賬金錢形式體現的客戶對銀行的資金債權。顯然，這一財產功能的充分發(fā)揮，少不了將其用于設立擔保。

銀行“賬戶”擔保是很多立法例的用語，例如，《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code, UCC）和《加拿大動產擔保法》（Personal Property Security Acts）（PPSAs）均使用“存款賬戶（deposit）”一詞。[6]《歐洲民法典草案》（DCFR）使用“賬簿賬戶”（book accounts）。[7]因“賬戶”一詞具有一定使用上的普遍性和語言表達上的通俗性，導致很多立法例堅持使用它。就概念文義本身來說，賬戶（account; Konto）與賬戶內資金權益是兩個不同的概念。打個比方來說，賬戶是個筐，戶內資金就是框里的菜。雖然控制筐，目的在于控制筐里的菜，說用筐擔保實際上是用筐里的菜擔保。所以，準確來說，筐本身并無擔保價值。這有點類似于美國和西方擔保歷史上的倉庫質押（Field warehousing）。它屬于占有質的一種，倉庫所有人（warehouseman）通過向銀行出具流通倉單或交鑰匙、監(jiān)管、使貨物處于銀行的法律支配之下等方式，使銀行獲得占有。它質押的并不是倉庫，而是倉庫中保管的物品，但在稱謂上卻叫“倉庫質押”，實際上是用倉庫里保管的物品做質押。

對此，美國有學者對這個法律概念提出了質疑，指出這一概念不準確，并導致司法實踐中時常發(fā)生使用該概念時的誤解，從而建議不應使用“存款賬戶（deposit account）”，而應使用更為準確的“存款權利（deposit entitlement ）”一詞。[8]立法例中，還真有從內容上準確表述這一概念的做法。2008年《聯合國國際貿易法委員會擔保交易立法指南》使用了“存入銀行賬戶資金的付款請求權（Rights to payment of funds credited to a bank account）”概念來代替“存款賬戶”。[9]這種表述雖然準確，但表述本身失之簡練，因此也招致批評。[10]本文綜合考慮到這些因素，仍使用“銀行賬戶”的提法，算是一種形象、直觀、通俗簡潔的概念，不宜摳字眼，而應理解其背后涵義。

當然，銀行賬戶有很多類型。在我國，1994年中國人民銀行頒布的《銀行賬戶管理辦法》第3條規(guī)定，“存款賬戶分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、臨時存款賬戶和專用存款賬戶。”第4條第1款規(guī)定，“基本存款賬戶是存款人辦理日常轉賬結算和現金收付的賬戶?！蹦壳暗睦碚撆c實務均以此為基礎。但是不能忽視的是，1994年以來實施的賬戶管理政策，其目的主要是對存款人賬戶的開立、使用實行管制。政策的主要內涵，一是要求一個存款人只能有條件地選擇一家銀行開立一個基本存款賬戶，二是以控制現金支取為主要手段的賬戶使用管理，以實現為制止企業(yè)逃債逃貸、轉移國家有明確投向的政策性資金，以及企事業(yè)單位私設“小金庫”、利用多頭開戶逃避稅收征管等目的。這一政策的思路基本仍是沿襲了計劃經濟體制下的銀行賬戶管理手段，與現實生活需求并不一致。比如，按照現行的賬戶管理政策要求，專用存款賬戶在實踐中常常模糊不清。并且，現實經濟生活中，幾乎每一筆資金都有特定用途，因此是否需要專戶管理完全取決于存款人自身。[11]再考慮到個人賬戶開立情形，情況差別就更大。自1995年招商銀行創(chuàng)造性地提出了“一卡通”概念，以“客戶號”的概念開辟了銀行賬戶管理的新模式以來，實際上在一家銀行個人賬戶就只有一個，并且可以在多家銀行開設。該模式在此后的十幾年中已成為銀行賬戶管理的主流。過去司空見慣的存折、存單乃至純儲蓄賬戶，漸漸淡出了金融舞臺的中心。這種做法采取實名認證開戶，集“定活期、多儲種、多幣種、多功能”于一卡（號），將銀行賬戶體系按照客戶維度劃分，每個客戶分配惟一ID，依托該ID管理客戶名下所有賬號和業(yè)務。[12]可見，個人賬戶下目前并不存在特定的擔保賬戶。就私的關系而言，客戶在銀行存款的最基本需求是銀行對客戶貨幣資金的保管。[13]如何管理，本質上是銀行的管理技術問題，銀行賬戶擔保制度應符合銀行賬戶管理實際情況。

從國家職能角度看，銀行賬戶管理也體現著國家對金融秩序的監(jiān)管。如此，賬戶在不影響國家公法意義上的監(jiān)管職能時，本質上應體現銀行對客戶的服務關系，是基于對客戶金融資產管理服務基礎上的賬戶管理。它既反映著銀行的管理技術與規(guī)范要求，更體現客戶對自己資金的支配意圖。因此，在原則上，賬戶分類的法律意義應在客戶意思的基礎上予以解釋和理解。就設定擔保而言，客戶作為賬戶資產的權利人，有權決定是僅就某一賬戶的資金（請求權）作為擔保，甚至是僅就該賬戶內某一額度的資金作擔保。亦即是，賬戶擔保是某一特定賬戶還是任何賬戶，是賬戶內某一固定額度資金還是浮動資金（但應以被擔保的債權額度為限），完全取決于初始財產權利人（擔保設定人）的意思。在意思不明時，裁決機關需要做的就是盡可能解釋當事人意思。對銀行賬戶擔保應做整體思考與規(guī)定，而不是僅調整比如“保證金”這一特定賬戶。這也是本文取代我國理論與實務中常用的“保證金賬戶”，而使用“銀行賬戶”的重要理由之一。

二、銀行賬戶擔保的性質

銀行賬戶擔保在我國理論與司法實務中，通常特稱為“保證金賬戶”擔保。因此，關于銀行賬戶擔保的性質爭論，在我國就直接表現為保證金賬戶擔保的性質之爭。并且，有關于性質的討論，似乎也是保證金賬戶擔保討論中繞不開的話題，占據了該問題討論中的大量學術資源。

來自實務界的觀點以最高人民法院為代表。最高人民法院民二庭新著《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》認為，根據2000年《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第85條，長期以來，理論和實務中將其理解為質押的一種，其中又有債權質押和特殊動產質押之別。但是，賬戶內金錢已轉變性質，不具備動產特征，不宜認定為特殊動產，而賬戶資金的流動性也使標的不具有特定性，故不宜稱為債權質押。最高人民法院民二庭的新觀點認為它屬于一種特殊質押，新型擔保，非典型擔保，[14]意在回避前兩種區(qū)分的不足。司法實踐的總結也正確地反映了理論界的研討狀況。學理的爭議也主要集中在物權擔保的范圍內。

學者早在2000年“擔保法解釋”頒布之前即注意到實踐中廣泛采取的保證金專戶的形式，認為此類保證金擔保類似權利質押，因為當保證金存入銀行專戶后，即成為債務人對銀行的債權。又由于保證金只有一個賬戶，缺乏權利憑證，因此應當以登記公示生效，登記機關可以是工商行政登記機關或者人民銀行。同時，基于物權法定原則，在立法尚未修改的背景下，保證金擔保只對合同雙方具有拘束力，不具有排他性，不能對抗善意第三人。[15]此后，這種以銀行賬戶為形式的擔保逐漸為學者所關注。隨著“擔保法解釋”的出臺，其第85條規(guī)定成為保證金賬戶資金質押的法律依據。該條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以該金錢優(yōu)先受償?！睂W者們在物權視角下繼續(xù)研究，原“保證金擔?！钡母拍钜仓饾u轉變?yōu)椤百~戶質押”或者“保證金（賬戶）質押”的表述。2000年最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協助執(zhí)行的通知》和1997年最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》也為保證金擔保的物權性提供了一定基礎。

對于賬戶質押的性質，不少學者認為其應當屬于權利質押，并且是債權質押；[16]也有不少學者認為其應屬于動產質押。[17]當然也有學者認為其既不屬于權利質押，也不屬于動產質押，而應作為一種特殊擔保，應受商事特別法的調整。[18]有的學者則根據賬戶的特定化程度不同，主張分別認定其性質，符合特定化要求的賬戶質押屬于金錢質押，否則屬于權利質押。[19]

肯定賬戶質押屬于權利質押的理由主要有兩點，一是依據金錢的“占有即所有”原則，存款人一經將金錢存入銀行賬戶，就喪失了這些金錢的所有權，而只享有請求銀行支付其賬戶上金錢的債權；二是從我國《商業(yè)銀行法》《企業(yè)破產法》的規(guī)定看，我國《商業(yè)銀行法》系將存款納入商業(yè)銀行的破產財產范圍之內。同時，存款人也必須與其它債權人一道參加破產程序，從破產財產中受償，而不能行使取回權。此外，持該觀點的學者[20]認為如果將賬戶質押作為動產質押，會產生以下負面效果，一是將限制借款人選擇貸款人的范圍，因為動產質權要求出質人將動產交付給質權人，借款人如想從存款銀行之外的金融機構借款，即不能以其在存款行的賬戶作質押；二是存款關系的占有和金錢質押關系的占有相重合，第三人無法從銀行占有金錢的外觀知曉質押關系的存在。三是無法適用于空賬戶質押情形。

持動產質押立場的學者，其依據主要是原“擔保法解釋”第85條，因為該條明確規(guī)定質押賬戶是一種特戶形式的動產質押。學者們將銀行賬戶內的存款作為動產來看待，而非對銀行的債權，但缺乏足夠清晰的說理。學者普遍聚焦于賬戶存款的特定性上，將存款的特定化狀態(tài)作為排除“占有即所有”原則的理由，進而與動產質押聯系在一起。[21]

例如，有學者認為如果賬戶內的金錢符合特定化要求，則該賬戶質押當屬動產質押；如果賬戶內的金錢不符合特定化要求，則應屬于債權質押的范疇。[22]有學者認為“在質押賬戶中的貨幣存款與一般的種類物并不能等同。一旦設立質權，它們仍然以只進不出的狀態(tài)‘封存’著，因此，所有權并沒有發(fā)生轉變”；[23]有學者認為金錢的占有與所有權在一定條件下可以分離。[24]有學者進一步論證認為，當貨幣處于靜態(tài)時，并且當事人都知悉貨幣從何而來，因此不存在增加交易成本及影響貨幣流通性的前提。貨幣可以承擔流通功能以外的功能，當人們關注貨幣的流通功能時，貨幣的去個性化才顯得必要，并且貨幣的物權變動不能僅考慮貨幣本身而不考慮支配貨幣的權利人的意志。[25]出質人將保證金存入保證金賬戶，將作為一般種類物的金錢摘取出來使其不處于流通領域，這時該部分金錢不適用“占有即所有原則”，可以成為質押的標的；[26]有學者較深入地討論了占有即所有及其例外理論以及物權性價值返還請求權理論，認為賬戶質押中的資金仍然充當商品交換媒介作用，其返還請求權的標的并非有體之貨幣本身，而是金錢之價值，不同于退出流通領域的封金。該學者認為“擔保法解釋”第85條規(guī)定實際上的是價值所有權理論，即“所有權人將其貨幣從實物性財產利益轉化為價值性財產利益，并通過特戶形式特定化后，即應排除適用占有即所有原則，從而使賬戶質押具有動產質押之性質”。[27]

但持權利質押說的學者反駁上述論證，認為賬戶具有在名義和用途上的區(qū)別不是特戶的本質特點，判斷賬戶是否特定的關鍵在于，該賬戶是否在實際的管理上與銀行的自有資金不同。如果賬戶的存款屬于特殊存款，即由存款人轉移占有給銀行，與銀行的自有資金區(qū)別且獨立存放，并在存款人請求時完整返還或轉移的存款。此時，該存款的所有權仍歸存款人。但是，如果客戶的存款存入銀行之后被銀行當作普通資金使用，則該存款不屬于特殊存款，其所有權應歸屬銀行?？疾鞂嵺`中保證金賬戶的管理及資金流通特點可知，保證金賬戶雖屬于專用賬戶，但其“與一般存款賬戶的唯一區(qū)別，只是資金用途明確”，在管理上并無差異。[28]有學者坦言稱：“若認定賬戶質押為權利質押，則其成立還需要到有關部門辦理出質登記才能成立。然而，至今沒有任何法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了賬戶質押登記手續(xù)。事實上，賬戶質押普遍存在于銀行業(yè)務實踐中，其效力得到最高人民法院司法解釋的確認由此也可以反推出保證金賬戶質押不應屬于權利質押”。[29]

總體上看，盡管動產質押說存在理論上難以解釋的缺陷，但仍成為司法實務界的主流觀點，因為其似乎符合現實中融資實踐及金融創(chuàng)新業(yè)務的需要，而權利質押說無法回避以登記為公示要件的要求?！睹穹ǖ洹烦雠_后，為緩和現實需求和理論邏輯的矛盾，有學者提出了保證金雙重屬性說，區(qū)分場景進行理論建構。對存入銀行賬戶中的保證金，在與開戶行外的主體進行的交易中，應該直接認定為金錢，適用金錢質押的規(guī)則，從而將“控制權的移轉”解釋為“交付”，以符合《民法典》第116條所嚴守的物權法定原則；在與開戶行進行的交易中，存入賬戶中的保證金應該認定為債權，從而具有抵銷的可能性，并且在破產程序中也可以作為債權處理。[30]

從我國學理及實務對保證金賬戶擔保的性質討論，其實我們可以看出一個重要的“前見”，即司法實務及學者始終在傳統(tǒng)物權擔保體系內來討論分析問題。在傳統(tǒng)擔保類型中，我們難以越過的障礙是標的物的特定、交付或權利擔保的登記公示等固有標簽（要件或特征）如何解釋問題。即便是在如今更多接受“非典型擔保”的思路下，人們也只會在名稱上放棄傳統(tǒng)的歸類，從而在典型擔保之外加上一類屬于“特殊質押”的“非典型擔保”。[31]也就是說，人們在“特征”上仍難以接受全盤放棄的思路，甚至可以說就難以想象會有放棄的思路，以至于甚至構建出“價值所有權”來論證傳統(tǒng)質押關系的存在。

銀行賬戶擔保本質上是以客戶對銀行對付款請求權為客體的擔保權，因此屬于廣義應收賬款的一種。但由于銀行屬于特殊主體，它形成了有別于一般債權（無形資產）擔保的特殊之處，故屬于特殊的債權擔保。特殊之處在哪里？首先是銀行這一主體的特殊性。銀行作為專門接受資金存儲的法人組織，有極高的設立要求、組織保障、風險監(jiān)管，因此相對于一般商業(yè)企業(yè)來說有足夠的資金承兌能力，具有更高的信用度。其次，相對于一般債權，銀行存款賬戶中的債權屬于客戶或銀行幫助客戶收取其一般債權之后存入銀行或轉入銀行賬戶后形成的對銀行的債權。這一債權對擔保債權人來說比一般債權具有更大的確定性。所以，從廣泛的意義上說，銀行賬戶所構成的客戶對銀行的付款請求權，實際上就像人們普通觀念中所想的那樣，它就是廣義的“錢”。所以“銀行賬戶”擔保實際上也是“金錢賬戶”擔保，不同于一般的普通債權。第三，客戶持有的賬戶均由銀行管理，因此銀行有著對存款賬戶的天然控制便利與能力。這決定了用銀行賬戶設立擔保時，其對擔保權的管理方式與一般債權管理存在著明顯不同。第四，銀行存款賬戶在商業(yè)與社會日常生活中的使用頻繁性，決定了以銀行賬戶做擔保時，其賬戶資金的常態(tài)流動性會給擔保權帶來特殊要求?；谶@種差異，人們有足夠理由將其從一般債權中獨立出來作為特殊情形加以調整。在英國判例中甚至認為，銀行的賬戶信用不是賬簿債務。理由是，雖然銀行余額擔保中也存在債務，即銀行對客戶的債務，但這一債務并不是在交易（trading operation）過程中產生的，或者說不是在正常經營過程（ordinary course of business）中產生的，而是為了投資或未來取款而存入的。[32]銀行賬戶擔保最終是以銀行為中心確立的一項擔保情形。

在比較法上，傳統(tǒng)擔保法律構造，像我國的各種爭議觀點一樣，不同國家對銀行賬戶擔保會有不同理解與權利構造：當我們把銀行賬戶中的資產看作是“金錢”時，可視其為“動產擔?！?；再根據對所有權是否轉移的不同理解，可構造出抵押與質押。若視該資產為一項債權，則可為權利質押或讓與擔保。例如，英國法上將“客戶銀行賬戶上的權利”擔保稱為“銀行余額擔保”（security interests over bank balances），[33]理論上將其放在“無體財產擔保（security interests in choses in action）的類別之下。無體財產擔保中還有一種是賬簿債務和其他應收帳款擔保（security interests over book debts and other receivables）。應收債款通常也用于描述債務，但其涵義要比“賬簿債務”要寬。[34]

但是，美國等采用真正功能主義擔保立法的國家，則摒棄了傳統(tǒng)形式化的做法，在內容上也采用更為務實、簡單以及盡可能充分擔保的政策導向，來重新認識銀行賬戶擔保。這樣，既免去不少不必要的類型歸入煩惱，也使債務人（存款人）更為方便、充分地設立擔保。以UCC為例，UCC從功能主義出發(fā)，并不區(qū)分不同的擔保形式，統(tǒng)一稱之為“擔保（security）”?！按婵钯~戶（deposit accounts）”概念最早出現在1952年《美國統(tǒng)一商法典》的正式文本中，不過并未給出定義。1972年修訂版給出定義，但是直到2001年修訂版時才第一次將其直接作為“擔保物（collateral）”。[35]存款賬戶是無形資產（chose in action），視為動產。[36]存款賬戶是銀行對客戶的債務。存款人享有接受銀行付款的權利。存款賬戶是一種特別“賬戶”，一種特別付款請求權，因此第九編將其分離出來，作為一種獨立擔保財產形式。[37]存款賬戶是一種特別的合同關系。[38]本文也試圖規(guī)避這種“名分”之爭，而稱之為“銀行賬戶擔保”，主要是因為上述以占有或權利轉移等標準對擔保的分類與命名，對銀行賬戶擔保來說，都不是確定的。它們都是從某個角度對此種情形擔保特征的把握，但又都不占據核心優(yōu)勢。這說明銀行賬戶擔保具有特殊性。若將其以“非典型擔保予以歸類也未嘗不可，但會落入傳統(tǒng)的形式擔保的典型類型之外的“筐”中，卻既不夠“典型”，也不夠“質押”。故此，本文將其定性為一種特殊的對銀行要求付款的請求權擔保，本質上屬于物權擔保。這是一種真正的“特殊”，一種純粹客體（擔保財產）上的特殊，不同于我國學者討論的“特殊質押”。

三、銀行賬戶擔保的設立

設立擔保，原則上須有當事人意思，對此我國《民法典》第388條規(guī)定得較為明確，即須有“擔保合同”。但是，《民法典》并未明確區(qū)分擔保合同與擔保權本身，也未區(qū)分擔保的當事人之間效力與對第三人效力，而是在第388條提及擔保合同之后，分別在抵押、動產質押、權利質押情形規(guī)定“抵押權自登記時設立”（第402條）、“質權自出質人交付出質財產時設立”（第429條）、“質權自辦理出質登記時設立（第441、443、444、445條）。擔保合同在當事人之間的效力如何，在立法上并未明晰。倒是從第403條規(guī)定的用語推導出“抵押權自抵押合同生效時設立”的結論。因為，抵押合同何時生效？顯然此時已經沒有登記、交付或出質登記這些訂立合同之外可以解釋影響其效力的行為因素，那只能推定為合同自雙方意思表示一致時即生效。

從邏輯上說，擔保的效力關系可以分為兩個階段，一是當事人之間的效力關系，一個是對第三人的效力關系。前者確保的是，只要擔保財產之上沒有第三人權利，在擔保人違約時，擔保權人可以擔保財產實現自己的債權。后者則考慮第三人介入時擔保權人能夠對抗第三人時的效力關系。前者更多的考慮兩個當事人之間的關系，后者則更多地指向外部世界，盡管事實上設立和對第三人發(fā)生效力常?？偸峭瑫r的。[39]無論是用“成立”與“生效”，還是“附著（attachment）”與“完善（perfection）”、[40]“設立（creation）”與“生效（effectiveness）”，[41]兩階段效力關系的分段設計，能夠更好調整不同當事人之間的利益關系，也便于擔保規(guī)則的統(tǒng)一。在解釋上，我國《民法典》規(guī)定也可達到兩階段分別生效的目的。便捷解釋路徑是從第403條結合第404條反推，對于動產是合同設立生效，登記對抗，那么其他關于擔保權“設立”的表述均可以解釋為合同設立生效，登記時對第三人效力得以設立。就是說，對動產來說，對第三人效力的發(fā)生在時間點上提前至合同成立之時。

準此，銀行賬戶擔保的設定也應有此兩階段效力區(qū)分。銀行賬戶擔保在當事人之間的有效設立，有其特殊意義。至少，有效設立的擔保必要時可以對抗提供擔保債務人的款項支取行為，因為銀行作為擔保權人可能享有保有賬戶資金不被違反約定支取的利益。對第三人的有效性，是擔保協議的外部效力關系，其通常不是基于擔保合同雙方當事人的意思而發(fā)生，而主要是基于法律對外部效力的規(guī)定而產生。[42]

那么銀行賬戶擔保的當事人間效力是否僅憑當事人意思即可產生呢？一般來說，在存在需要擔保的債權時，如果銀行賬戶已設立，并存有擔保人提供的資金，該資金是可轉出、可支配的，并且擔保人和被擔保人之間有同意擔保的意思，賬戶擔保即告產生。這些要求既可從我國《民法典》第388條推導出來，也是一些示范法[43]所明確規(guī)定的。

最高人民法院民二庭在其《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》一書中主張：保證金質押是否成立，取決于兩個要件，即保證金的“特定化”與“交付”。特定性的認定標準通常有二，一是保證金賬戶是否在形式上區(qū)別于出質人的一般結算賬戶，使該賬戶資金獨立于出質人的其他財產，二是保證金賬戶中的資金浮動是否與特定保證業(yè)務相對應，而未用于日常結算或其他業(yè)務。在當事人無法證明保證金賬戶的資金是否流動與特定保證業(yè)務相對應時，法院將不承認保證金已經特定化。[44]

就保證金是否交付而言，法院一般考慮質權人能否對保證金賬戶進行實際控制和管理。對此，即便當事人在合同中約定出質人不得使用保證金，如事實上該約定未得到實際貫徹，保證金仍不算交付。質權人對保證金賬戶的實際控制往往需要與銀行簽訂賬戶監(jiān)管協議，約定非依債權人指令不得對賬戶內資金操作，賬戶密碼由債權人設定并占有預留印鑒，或者通過設立共管賬戶，約定對賬戶共同監(jiān)管，以實現對保證金賬戶的實際控制。[45]

可見，從司法實務的眼光看，設立過程中存在兩個重大爭議問題，一是擔保財產的特定化問題，一是擔保財產的控制問題。

學術界也幾乎關注同樣的問題。有學者認為，特定化形式的實質意義在于使特定數額金錢從出質人財產中劃分出來，成為一種獨立的存在，使其不與出質人其他財產相混同。同時，使轉移占有后的金錢也能獨立于質權人的財產，避免特定數額的金錢因占有即所有的特征混同于質權人和出質人的一般財產中。在這個意義上，將質押的貨幣存入特定的銀行賬戶就是賬款質押特定化的表現之一。[46]

早期學者曾經將“特定化”理解為進入保證金賬戶中的金錢必須固定化，認為如果賬戶中的資金處于浮動狀態(tài)，該賬戶質押不具有物權擔保性質，債權人僅可取得債權性質的擔保。[47]但這一觀點不符合商業(yè)實踐的需求。為了適應現實需要，有學者選擇了折中方式，認為只需要使賬戶中的金錢數額在賬戶所擔保債權數額的范圍內特定，即設置賬戶內資金數額之底限，不許存款人超越此底限取款，從而確保賬戶所擔保債權的實現。[48]有學者則認為從債權人控制、監(jiān)管質押賬戶之時，出質人對其賬戶內的款項應當只能匯入不得匯出，在債權人未獲全部清償前出資人將無權占有、使用。[49]

此后，司法實務和學界對于賬戶質押的特定性要求愈發(fā)放寬，基本持認可賬戶質押時賬戶內資金可浮動。2015年最高人民法院頒布第54號指導案例[50]更是鮮明地改變了舊有立場，承認浮動賬戶質押。有學者將賬戶質押與動產浮動抵押權聯系起來，認為“賬戶質押客體的特定性也可以表現為質權實現時的特定性，一旦出現當事人約定的實現質權的事由時，浮動賬戶質押即轉化為固定賬戶質押”。[51]

雖然保證金賬戶資金處于浮動狀態(tài)，但是質押人使用資金并非毫無限制。相反，質權人享有控制權。有學者指出，特定化不應以賬戶資金不變?yōu)闂l件，關鍵是該保證金賬戶由案外人實際控制，被執(zhí)行人無法自由支配該賬戶及賬戶內的資金，達到實質特定化的認定標準。[52]有學者提到，實務中還存在一種不規(guī)范的保證金管理方式，即企業(yè)以自身名義在銀行開立了一個結算賬戶，雙方約定以該賬戶內的一定金額擔保其對銀行債務的履行，銀行在該額度內有權控制其支出，該額度以外的資金則由企業(yè)自主支配，銀行不得干涉。這種情況下，保證金被混于一般資金賬戶。由于該賬戶仍具有對外支付結算功能，賬戶內資金具有一定的可流轉性，其是否符合有效金錢質押所要求的“特定化”要求將受到質疑。[53]

可見，所謂的“特定化”也表現為質權人對賬戶的實際控制，這與轉移占有在某種程度上是重合的。因此，有學者進一步認為：“保證金的特定化既非保證金擔保取得優(yōu)先效力的充分條件，也非必要條件，將之作為保證金擔保的要件顯然不合適。既然保證金不要求在設立時特定，只要執(zhí)行時特定就可以，那么實際上特定化作為一個獨立要件就沒有多少意義，因為執(zhí)行時特定是當然之義，這是所有擔保物權都要遵循的規(guī)則。”[54]

與特定化相關的討論還涉及賬戶本身的類型問題，以及賬戶與賬戶資金的關系問題。

有學者從賬戶本身理解特定性，認為保證金賬戶應與一般結算賬戶、基本賬戶相區(qū)分，以確保保證金賬戶的獨立性，專款專用從而確保作為質物的保證金特定化。關于判斷是否符合專款專用的情形，則一般要結合賬戶進出明細、合同約定用途與賬戶實際用途比較等證據綜合認定。[55]也有人認為，還應確保保證金賬戶形式（外觀）的特定化。最直接有效的作法就是設立賬戶時，賬戶的名稱直接標注為“某某客戶（個人或企業(yè)）保證金賬戶”，這樣就能更加明確界定保證金主體之間的權利義務關系，亦可使第三人（包括法院）僅從該賬戶名稱外觀表征上就能準確判斷出該賬戶所具有的保證金屬性。[56]當然，也有學者認為即使出質人在銀行開設的賬戶沒有列入保證金存款科目，也不影響其賬戶質押的成立，因為對外公示性保護的是交易安全，但法院執(zhí)行領域中其他債權人并非是信賴該資金而與出質人進行交易的善意第三人。[57]

關于賬戶與賬戶資金的關系，有學者認為用來擔保的是貨幣本身而非賬戶，因為賬戶本身只是一個以數字或符號組成的載體，實際上是沒有任何價值也不能進行價值變現，不符合擔保物權的目的。[58]但也有學者認為標的物包括賬戶及賬戶中的資金，因為以賬戶設定質押主要用于項目融資，而項目融資的擔保著眼點并非出售擔保物，而是貸款方任命管理人或經理人接管整個項目；賬戶質押的擔保受益人不僅對質押賬戶中的金錢享有權益，而且可以接管質押賬戶，故對賬戶本身也享有權益。[59]

其次，對賬戶質押的權利性質的理解也直接影響到對賬戶質押的成立要件的認定。如前所述，認為賬戶質押屬于權利質押的學者大多主張賬戶質押的成立要件除了質押合同以外，還需要進行登記公示。持動產質押說的學者基本圍繞著“擔保法解釋”第85條規(guī)定的“特定化”和“移交債權人占有”這兩個基本要件展開研究，其實質就是物權的特定性和公示性問題。

綜上，我國司法實務與理論研究中關于銀行賬戶擔保設立的討論，與前述性質討論一樣，始終都是在“質押”的傳統(tǒng)模式下思考問題。堅持走質押的思路，很容易走到“特定化”和“移交債權人占有”的思路上去。堅持特定債權擔保思路，僅要求擔保賬戶適度程度的“特定”，以至于擔保權人主張權利時有明確所指，是實現擔保目的的基本需求，也是充足需求。過多的要求，并不符合現代擔保要求的充分利用資產固有價值，簡化及方便當事人設立擔保的思想。[60]以下著重討論設立中的三個問題。

1.標的與空賬戶。銀行賬戶擔保中的“賬戶”只是一個簡潔與通俗的表述，已如前述。銀行賬戶擔保與其他擔保一樣，擔保的標的其實都是擔保財產，即具有價值化的有形或無形的東西。因此，銀行賬戶擔保實質上是以賬戶中的資產（資金）做擔保。然而，銀行賬戶里只能裝貨幣資產，賬戶持有人（開戶人、債務人或擔保人）的貨幣資產一旦進入銀行管理的賬戶，就變換了性質，變成貨幣支付請求權。我們可以稱它為“銀行賬戶余額”“存款權利”等，但不可望文生義，以為賬戶本身就是擔保財產。這是銀行業(yè)的理論基石，是一個源自17世紀以來倫敦倫巴第街（London’s Lombard Street）金匠鋪的“傳說”。[61]對這一結論，我國現行法上的依據并不明確。過去的《物權法》第233條規(guī)定[62]與現行《民法典》第440條沒有本質差別。涉及到的主要是第6項和第7項。第7項沒有變化，第6項由“應收賬款”在表述上被進一步明確為“現有的以及將有的應收賬戶”。這些都對問題的解決沒有實質意義。銀行賬戶體現的存款人對銀行的支付請求權，與應收賬款的區(qū)別主要是，這里的“賬款”是已經確定變成現金存入銀行的“賬款”。因此，把這樣的賬款看成是第7項“其他財產權利”也許準確性更高一些。

那空賬戶可以嗎？這涉及到現代擔保理念問題。銀行賬戶擔保和其他動產擔保一樣，現代擔保理念都并不限于已經存在的權利。剛提到應收賬款表述的修訂就體現這一思想。空賬戶就相當于未來的對銀行的付款請求權。既然“將有的應收賬款”“正在建造的”東西、尚未“確定”的原材料等都可以用于擔保，也都能用來設立擔保關系，那么空賬戶相當于未來的對銀行的付款請求權，自然也應受到同樣待遇?！皳Ｖ贫人痉ń忉尅钡?0條根據司法實踐經驗，已經認識到這一問題，明文規(guī)定“當事人以保證金賬戶內的款項浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶內的款項不享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持”。至少這一規(guī)定本身可以解釋為，浮動的幅度可能浮動到零?？梢娝痉ń忉屩幸灿蟹鲜澜绯绷鞯默F代思想。至于理論構建，則有些復雜，不在這里討論。

2.特定化?！疤囟ɑ钡臉撕?，筆者臆測，一是來自于對傳統(tǒng)典型質押擔保的模仿，二是受到2000年“擔保法解釋”第85條[63]對“特定化”要求的影響。后者也正是循著前者的思路得出的?！皳Ｖ贫人痉ń忉尅钡?0條雖然刪除了原“擔保法解釋”第85條規(guī)定的“特定化”要件，但這一思路卻讓人刻骨銘心，難以割舍。因此，最高人民法院民二庭的“民法典擔保解釋”釋義書仍舊沿著特定化思路思考問題。好在如今的“特定化”內容已悄然變化，盡管“大王旗”依舊飄揚。

如果從賬戶獨立上看，這種特定化仍顯得過于拘謹。從“保證金”賬戶來看，自然是要顯示出“保證金”字樣來，畢竟保證金賬戶只是一個特別賬戶。但是，從更一般的意義上看，只要賬戶資金用于對某項債權的擔保，該賬戶資金即具有“保證金”性質。從這個意義上說，當事人可以用“保證金”一詞來特別標識某一賬戶，也可以不用“保證金”表述，而泛稱“擔?！保瑒t所有被用于“擔?！钡馁~戶，也都是“保證金”賬戶。從這樣的推理可以看出，拘泥于要求在賬戶持有人眾多賬戶中開設名叫“保證金”的賬戶，試圖區(qū)分“保證”與“非保證”的財產，實屬無益。這恰恰與“擔保制度司法解釋”第1條[64]所規(guī)定的、其欲調整所有具有“等擔保功能”而發(fā)生糾紛的目的相背離。賬戶的分類只是行政或技術管理的需要，不應成為存款人充分利用自己存款資金的障礙。只要當事人愿意，完全可以用其任何一個不違反法律禁止的賬戶資產或所有賬戶的資產設定擔保。法律制度所要解決的問題是，可能的當事人之間權利沖突與協調，而不是采取堵的辦法，限定怎樣的“特定”才算有效擔保。對“擔保制度司法解釋”第70條規(guī)定的“設立專門的保證金賬戶”“或者將其資金存入債權人設立的保證金賬戶”的最好解釋是，這里表述的并不是保證金賬戶的成立要件，而僅是情形列舉。該條第4款“不符合前兩款規(guī)定的情形”“人民法院不予支持”的規(guī)定，在但書“但是不影響當事人依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定主張權利”背書下，自然可以很好呼應前述限縮解釋。當然，根據尊重當事人意思原則，如果當事人特別約定以特定銀行賬戶資金做擔保，則也是完全允許的。

至于資金浮動與特定保證業(yè)務相對應，則涉及資金混合問題，將在效力部分討論。

3.占有與控制。從前述司法實務及學理研討情形看，受質押思路影響，長期以來理論與實務界都對銀行賬戶擔保（保證金賬戶擔保）要求將“保證金”“移交債權人占有”。顯然，作為無體財產的賬戶中的請求權是無法像有體物那樣實現占有的，所以這里要求的“占有”充其量是一個模仿的占有，是個很不嚴謹的概念。好在無論是學界還是司法實務界都已經開始放棄“占有”思路，而改采“控制”理論。[65]控制并不是一個單一含義的概念，其含義會根據擔保權人是提供擔保債務人開立賬戶所在的銀行還是銀行外部債權人而不同。如果是前者，銀行自動獲得對該賬戶的控制；如果是后者，控制的實現只能通過成為債務人賬戶的銀行客戶，即，擔保權人實際上需要成為該擔保賬戶的共同持有人，或者通過與債務人（擔保人）、銀行訂立控制協議，使擔保權人獲得不再通過債務人同意即可指示銀行控制該賬戶的權利。[66]關于銀行賬戶擔保采用控制方式的原理，本文不再贅述。[67]《聯合國國際貿易法委員會擔保交易示范法》第25條規(guī)定的“存入銀行賬戶資金的付款請求權”對第三人的效力，可資參考：在存入銀行賬戶資金付款請求權上的擔保權也可以通過下列方式發(fā)生對第三人效力：（a）為接收存款機構而設立的擔保權；（b）締結控制協議；（c）擔保權人成為賬戶持有人（account holder）。[68]與此類似的規(guī)定也出現在DCFR[69]中，它們都可以看成是對UCC的抄襲。對我國金融實踐來說，銀行作為擔保權人時行使直接控制，沒有差別。銀行以外債權人作為擔保權人時，我國實踐中的做法并不統(tǒng)一，有擔保人掌握賬戶密碼，和擔保人雙方共同使用預留印簽的，也有將賬戶名直接設為擔保權人的，客戶實際上將資金轉入了擔保權人的賬戶的。有通過與債務人、銀行訂立控制協議的，有企業(yè)以自身名義在銀行開立結算賬戶，企業(yè)與銀行約定以該賬戶內的一定金額擔保其對銀行債務，銀行在該額度內有權控制其支出，額度以外的資金則由企業(yè)自主支配，銀行不得干涉。各種花樣繁多的民間控制方式，本質上與國外立法例并無差別，這是我國現行法缺乏統(tǒng)一規(guī)定有關。但是，就效果而言，不管手段如何，只要實際起到控制作用，均為有效。

需要補充說明的是，控制雖然被普遍接受為一種“公示”方法，但其實并不能起到公示作用，即對債權人潛在擔保權起到告知社會公眾或其他潛在競爭權利人的作用。甚至當債務人對其賬戶資金像沒有任何擔保權存在其上那樣仍保有直接處分權時，債權人此時的控制關系仍舊存在，不會被排斥。外部當事人也無權要求銀行披露某個賬戶上是否存在擔保權，因為銀行通常根據協議也無權向外界確認賬戶信息，除非客戶要求其這樣做。[70]因此，從結果上看，控制這一完善方式實際上是一個“隱蔽擔保（secret lien）”，其故意減弱完善的一般要件，實屬頑劣。[71]由此也可看出，采用賬戶控制來實現對第三人效力，而不是登記，也是對客戶賬戶保密的需要。因為，登記除了不方便，低效率之外，無法做到對客戶保密。目前，控制方法在很多立法例與示范法中均予以接受，特別是加拿大原本采用登記制度的，也欲改弦更張，越來越朝著控制方式轉變。[72]

四、銀行賬戶擔保時賬戶資金的流動

前文討論到賬戶的特定性，實際上講的是擔保財產的特定性。非以一般財產做擔保，即非屬提供一般財產的保證時，擔保財產需要特定，這是此類擔保的應有涵義。然而不同擔保財產其特定性要求并不相同。不動產最高，動產次之，銀行賬戶體現的財產等更是不同。這是由財產自身屬性決定的。從技術上看，可以對所有特定財產擔保都要求最為嚴格的特定性，關鍵要看是否有必要。賬戶特定既可以采用嚴格的特定賬戶區(qū)分加賬戶內資金額度固定不變，也可能僅要求賬戶特定，即明確是某人的某個賬戶。但是，絕對嚴格的固定，顯然不利于擔保人充分實現其財產價值。對特定性做寬松要求，當然也會帶來財產關系的復雜性，這是其弊端。寬松要求是國際新趨勢，我國亦然。比如我國允許在原材料、半成品等流動性極大的動產上設立擔保，就難以嚴格要求其特定性；[73]我國甚至允許用在建工程等不動產做擔保，這顯示出我國對擔保財產特定性的要求與傳統(tǒng)擔保制度相比，已極大放松：保持賬戶流動性。對銀行賬戶來說，法律雖無明確規(guī)定，但從前述理論與實務的簡單梳理可以看出，放松要求是趨勢，并與國際潮流契合。

賬戶與資金的關系，就像鐵打的營盤與流水的兵一樣。賬戶的資金流動是必然的。在設定擔保之前必然是這樣，設定擔保之后至少也可以這樣。資金作為貨幣資產，存入銀行賬戶，對企業(yè)來說，總是需要利用它從事經營。對于非經營的個人來說，賬戶資金也很少固定不變，其流進與流出，都是非常正常的。但是，對設立擔保來說，賬戶資金固定不變，有利于擔保權人，因為這樣擔保財產更可靠。不過，這樣就要求擔保人有充足的流動資產。擔保需求通常恰恰是債務人流動性不足（為自己提供擔保時）。因此，資金絕對要求固定，不利于充分利用賬戶資金擔保。從技術上來說，當事人完全可以約定用一個開放的賬戶做擔保，就像用庫存品浮動抵押的通常做法那樣，擔保權人會要求擔保人將正常經營所使用的賬戶資金用于擔保。但是，擔保人的經營回款正是其繼續(xù)正常經營所必需，因此不可能將回款全部用于歸還擔保債權，這也不可能固定。擔保權人能夠做到的，主要是要求債務人將擔保賬戶中一段期間的經營收益支付給自己。這就產生出另外一個問題，即，此時通過經營回收再進入銀行賬戶的資金，與設立擔保之時即在賬戶中的資金之間的性質差異。前者是原始擔保財產，后者則是前者的變形財產（Proceeds）。[74]控制原始擔保財產是否即意味著當然也控制其變形財產？在用原始擔保財產（銀行賬戶或其他動產）設定擔保時，是否也須對其變形財產作為擔保財產作出約定？

此外，即便用銀行賬戶中固定資產（包括固定賬戶）做擔保，也可能發(fā)生賬戶資產流動現象，比如不當或故意轉入或轉出資金。這在不要求銀行賬戶內資金固定情形也一樣會發(fā)生。這時候需要澄清，進出的資金到底是哪一部分，或者說賬戶里的剩余資金歸誰享有，如何分配？這些都是十分復雜的難題。

就擔保財產的外圍財產界限而言，首先要解決的是，擔保財產的變形財產或者說哪些變形財產可以進入擔保財產，這一問題在銀行賬戶作為擔保時有無特殊性？在英美法中，最早通過追蹤規(guī)則（tracing rules）來識別財產的混合。通常一項財產可以被識別為擔保財產的直接結果。也就是說，通過中間替代變換的所有環(huán)節(jié)，可以一直追溯到最源頭的擔保財產。如果這一切都沒有問題，則很容易將變形財產（收益）歸屬于債權人（擔保權人）。但在鏈條出現斷裂或變形財產來源不明的情況下，債權人的請求權正當性就不太清晰。兩個例子可說明這種區(qū)別。首先，一個汽車經銷商，他只有一輛車要出售，并且是通過銀行貸款獲得的。再假設經銷商在汽車上為銀行設定了擔保權益，并且該擔保權益具有優(yōu)先權。然后他把汽車賣掉，用價款以公道的價格又買了一艘船。商業(yè)規(guī)則是，銀行應在船上擁有擔保權益，并且銀行對汽車的優(yōu)先權應繼續(xù)附著在船上。[75]船是用汽車直接換來的東西。它只是一種代位物。對比一下后面這個例子。假設由同一家銀行提供資金的同一經銷商，其以現金出售汽車并將現金存入他的個人支票賬戶，該賬戶已經擁有相同數量的個人現金。毫無疑問，該帳戶包含銀行的資金，但要說哪個特定美元屬于銀行擔保權益則存有疑問。所以當經銷商提取賬戶中一半的金額時，還不清楚剩下的錢是個人現金還是抵押財產的收益。替代鏈接以現金和賬戶形式存在，但由于賬戶中的資金沒有在物理上區(qū)分開來，甚至它們在物理上是存在于現代支票賬戶中的，因此喪失了替代同一性（substitutional identity）。至少，如果我們依賴直接的物理上的鏈接（link）來建立替代連接，它是不存在的。[76]交易關聯涉及甲和乙的直接替代。因此，在存在直接替代關系時，擔保財產也指向該財產的代位物。[77]當不存在直接替代關系時，就無法適用這一商事規(guī)則?！睹绹y(tǒng)一商法典》借鑒了信托法、衡平法以及不當得利法上的追蹤規(guī)則（tracing rules）。[78]但是，追蹤僅能用于查找，并不必然與請求權相關聯。對此，詳細的討論已經超出本文主題。這里可以大致給出的結論是，鑒于我國法允許半成品、原材料等流動性庫存品擔保，則該類擔保財產延長至其存入銀行賬戶的銷售收入，應為必然，否則這類擔保就無任何意義。當然，直接以銷售回款的銀行賬戶做擔保在現行法上也同樣沒有障礙。至于其他情形下的擔保財產變價后進入銀行賬戶形成的變形財產，是否繼續(xù)作為擔保財產，本文不予討論，但至少可作為非擔保財產，從而形成與賬戶中其他擔保財產的混合。

接下來就涉及到銀行賬戶擔保的財產（資金）混合問題?；旌系那闆r同樣十分復雜，既有均有擔保的資金在賬戶中的混合、有擔保與無擔保的混合，也有混合后未再有資金進出的靜態(tài)混合，以及混合后又有資金進出的動態(tài)混合，甚至還可以再考慮資金進出的不同類型當事人行為（債務人行為抑或其他第三人行為）、當事人的授權狀態(tài)等等。

很多立法例均對擔保財產的混合作出一般原則性規(guī)定。例如《美國統(tǒng)一商法典》[79]《歐洲民法典草案》（DCFR），[80]以及《聯合國國際貿易法委員會擔保交易指南》[81]與《聯合國國際貿易法委員會擔保交易示范法》[82]等。不同的是，UCC和UNICITRAL均強調混合擔保財產的可識別性（identifiable），即可識別的變形物（變形財產，Proceeds）方可繼續(xù)作為擔保財產，屬于用可識別性作為限制進入擔保財產的方法。但是，對于如何識別則語焉不詳。在美國法中，這些都由司法判例及學理在慢慢推進。判例與學說其實也并未達成一致意見，分歧多見。[83]大致而言，根據不同情形，須分別采用不同的區(qū)分方法。對金錢賬戶以外的容易識別的財產，主要還是以物理識別為主。對金錢賬戶，人們顯然未如第九編主要起草人格蘭特·吉爾莫（Grant Gilmore）所認識的那樣，認為當變形財產與非變形財產存入同一賬戶時是無法識別的，[84]而是在不同情形下分別采用“先進先出原則（first-in, first-out）”“后進先出原則（last-in, first-out）”“最低期間余額原則（lowest intermediate balance）”，以及“按比例分享原則（proportional or pro-rata sharing）”等。[85]“先進先出”是指先進入賬戶的款項，在款項有支出時無法分清支出的是哪一部分款項時，推定支出的是最先進入賬戶的款項。同理，“后進先出”指最后進入賬戶的款項，在支出時被推定對應的是最先支出部分?！白畹推陂g余額”是指多筆款項變動時，賬戶在變動期間的最低金額屬于擔保財產?！鞍幢壤窒怼眲t顧名思義，指多個擔保權人對賬戶內資金享有擔保權益時，按照各自擔保的債權比例分享利益。英美實踐較多的主要是采用后兩種情形。特舉例簡單說明其含義。甲以乙在銀行存款賬戶8000元做擔保。其后，乙不當支取2000元消費后無法追回，導致余額為6000元。此后，丙不當將3000元款匯入乙用于向甲設立擔保的賬戶。甲僅可從該賬戶實現其期間最低余額6000元。這里適用的是“最低期間余額”原則。假設甲乙丙三人分別先后于某年的1月、2月、3月向A在銀行開立的賬戶存入5000元。1月某日，A賬戶僅剩3000元。2月乙存5000時，賬戶中8000元由甲乙按3:5分別享有權益。假設乙存款后，A又將存款減少至4000元，之后丙在3月又存入5000元，則9000元賬戶余額，甲乙丙分別按3:5:10比例分享，即其分別為1500、2500和5000元。這里采用的就是“按比例分享”原則。[86]可見，對資金混合的處理原則與爭議情形下的各種事實判斷以及利益關系判斷密切關聯。作為細致的法律規(guī)則，需要確定不同適用規(guī)則的構成要件。限于篇幅及目前研究狀況，本文對此不予展開。

DCFR采用的看似也是同一性（identity）概念，但在具體區(qū)分混合“金融資產”時則統(tǒng)一采用了比例份額（proportionate share）原則。[87]DCFR第IX.-2:309條對該條第4款的評注認為，“變化的形態(tài)（從財產到份額）在本質上與混合前后的擔保對象具有完全同一性（full identity）”。[88]這種規(guī)則上的差異，究竟僅僅是法政策上的不同，還是具有邏輯或公正性上的分別，尚有待進一步研究，不過混合擔保財產的可區(qū)分性，并且通過區(qū)分進一步支持賬戶資金的流動性，應是我國應予借鑒之處。

五、結語

銀行賬戶擔保是實踐中常見且具有重要經濟價值的法律實踐，其制度本身極為復雜，需要與擔保制度做整體協調考慮。我國現行法對此并無明確規(guī)定，而任由司法實踐野蠻生長。然而，本該生機勃勃的司法實踐，卻在最高人民法院司法解釋的影響下，只是艱難地往前挪動了一點點。本該大顯身手的學理研究，遺憾地只將目光聚焦在傳統(tǒng)理論之上求發(fā)展，并對最高人民法院的司法解釋亦步亦趨，因而未能放眼國際理論與實務的發(fā)展趨勢。顯然，借鑒傳統(tǒng)典型擔保的動產或權利質押思路，沿著保證金賬戶質押擔保路徑，來試圖解決問題，結果不會理想。這從司法解釋的變化、司法判例的變化以及學說觀點的不斷變遷，即可見一斑。

本文的研究只是觸碰到了該細致瑣碎具體制度之冰山一角。像銀行賬戶擔保與銀行抵銷權的關系，甚至擔保制度本身與破產制度的關系，尤其是在允許權利人可以用越來越多的財產，包括銀行賬戶資產與未來財產做擔保時，這些都是擔保制度的重要話題。本文討論如能激發(fā)更多后來者，則是作者的最大期待。

山西 太原 常律師 關鍵詞：

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