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作者 天達(dá)共和律師事務(wù)所 李紹波 李乃亮

中國內(nèi)地與香港特別行政區(qū)（以下簡稱“香港”或“香港特區(qū)”）之間投資活躍。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，截至2021年底，香港與內(nèi)地之間的相互累計投資分別為14331億美元和8071億美元，大量香港企業(yè)和內(nèi)地企業(yè)在另一地持有實物和股權(quán)等資產(chǎn)。在此背景下，兩地公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后如何獲得另一地司法認(rèn)可和協(xié)助，即所謂“跨境破產(chǎn)”，成為實踐中日益被關(guān)注的問題。因兩地之間缺乏相應(yīng)的司法協(xié)助，長期以來該問題未得到解決。事實上，內(nèi)地法院于2021年年底作出首例（對香港）跨境破產(chǎn)協(xié)助裁定，而香港高等法院首次對內(nèi)地破產(chǎn)的認(rèn)可和協(xié)助（華信破產(chǎn)案）裁定則于2019年年底做出[1]。自2021年5以來，兩地跨境破產(chǎn)程序在香港和內(nèi)地部分地區(qū)進(jìn)入試點階段，本文就此提供簡要介紹和指引。

一、兩地跨境破產(chǎn)的法律規(guī)范

跨境破產(chǎn)問題的本質(zhì)是破產(chǎn)程序的域外效力問題。

兩部聯(lián)合國示范法

1997年，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過《跨國界破產(chǎn)示范法》，該法以促進(jìn)不同國家法院和主管機構(gòu)之間涉及跨國界破產(chǎn)案件的合作為目的，旨在協(xié)助各國建立相應(yīng)的破產(chǎn)機制。2019年，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決的示范法》，在前者示范法的基礎(chǔ)上，在尊重各國破產(chǎn)立法及判決的前提下，著眼于權(quán)利和補救措施、促進(jìn)不同法域之間與破產(chǎn)有關(guān)的禮讓及合作。兩部示范法雖對我國無強制約束力，但無疑對我國完善跨境破產(chǎn)立法有重要的參考和指引作用。

我國破產(chǎn)法

關(guān)于跨境破產(chǎn)，我國2006年頒布的《破產(chǎn)法》第五條針對外國破產(chǎn)程序在我國承認(rèn)和執(zhí)行的條件做了概括性規(guī)定。該條以我國與他國簽訂有相應(yīng)國際條約為前提條件，故長期以來該條規(guī)定幾乎沒有實際應(yīng)用案例。該條規(guī)定首先以國內(nèi)法的形式，肯定在我國發(fā)生的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力，即我國破產(chǎn)程序具有域外法律效力。其次，該條也規(guī)定外國破產(chǎn)程序在我國可以有條件的予以承認(rèn)和執(zhí)行，其前提條件包括：

外國法院已就破產(chǎn)案件作出生效的判決、裁定；

涉及債務(wù)人在中國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)；

中國與外國締結(jié)或參加有國際條約；

不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益。

《最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院互相認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會談紀(jì)要》

為解決香港與內(nèi)地之間日益增多的跨境破產(chǎn)問題，2021年5月，最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）與香港特區(qū)政府簽署《最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院互相認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會談紀(jì)要》（以下簡稱《會談紀(jì)要》），規(guī)定由內(nèi)地試點地區(qū)的中級人民法院和香港高等法院開展互相認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序工作。

《最高人民法院關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點工作的意見》

最高法院于2021年5月發(fā)布法發(fā)[2021]15號《最高人民法院關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點工作的意見》（以下簡稱《試點意見》），該意見指定內(nèi)地三個地區(qū)的中級人民法院作為與香港跨境破產(chǎn)工作的試點法院，并對相應(yīng)程序做了較為具體的規(guī)定。

香港特區(qū)律政司《內(nèi)地破產(chǎn)管理人向香港特區(qū)法院申請認(rèn)可和協(xié)助的程序?qū)嵱弥改稀?/strong>

2021年，香港特區(qū)律政司發(fā)布《內(nèi)地破產(chǎn)管理人向香港特區(qū)法院申請認(rèn)可和協(xié)助的程序?qū)嵱弥改稀?/strong>（以下簡稱《程序指南》），規(guī)定了內(nèi)地破產(chǎn)管理人向香港特區(qū)高等法院申請認(rèn)可和協(xié)助的簡要程序并提供文件范本。

二、香港向內(nèi)地申請承認(rèn)與協(xié)助（有限試點及其程序）

1. 申請主體

申請破產(chǎn)程序認(rèn)可與協(xié)助的主體是香港破產(chǎn)債務(wù)人的管理人，即清盤人或者臨時清盤人。

是否屬于香港破產(chǎn)債務(wù)人，以“主要利益中心”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般以債務(wù)人注冊地作為其主要利益中心，同時債務(wù)人的主要辦事機構(gòu)所在地、主要營業(yè)地和主要財產(chǎn)所在地也作為綜合考量因素。主要利益中心應(yīng)在香港存續(xù)6個月方可視為香港破產(chǎn)債務(wù)人。

2. 申請內(nèi)容

認(rèn)可依香港法律進(jìn)行的公司強制清盤；

認(rèn)可公司債權(quán)人自動清盤；

認(rèn)可由清盤人或者臨時清盤人提出并經(jīng)香港特區(qū)法院批準(zhǔn)的公司債務(wù)重組程序；

認(rèn)可清盤人或者臨時清盤人身份；

以及申請?zhí)峁┞穆殔f(xié)助。

3. 范圍有限的管轄法院

目前最高法院僅指定上海市、廈門市和深圳市三地法院開展與香港之間的跨境破產(chǎn)試點。只有當(dāng)債務(wù)人在內(nèi)地的主要財產(chǎn)位于前述地區(qū)、在前述地區(qū)存在營業(yè)地，或者在前述地區(qū)設(shè)有代表機構(gòu)的情況下，前述地區(qū)法院才有管轄權(quán)。換言之，目前可接受香港破產(chǎn)程序申請認(rèn)可和協(xié)助的內(nèi)地法院范圍極為有限，除此以外的其他法院并無管轄權(quán)。香港破產(chǎn)債務(wù)人主要財產(chǎn)、營業(yè)地或代表機構(gòu)在前述三個地區(qū)以外的，仍無法在內(nèi)地獲得跨境破產(chǎn)協(xié)助。應(yīng)注意的是，最高法院試點意見沒有指明“試點地區(qū)”是指前述三個城市還是其所在的省。但從兩地會談紀(jì)要“試點地區(qū)有關(guān)中級人民法院”之表述判斷，試點地區(qū)應(yīng)僅包括前述三個城市。

根據(jù)上海市高級人民法院《關(guān)于調(diào)整上海法院強制清算與破產(chǎn)案件集中管轄的通知》，債務(wù)人為金融機構(gòu)的跨境破產(chǎn)案件由上海金融法院管轄，其他跨境破產(chǎn)案件由上海市第三中級人民法院管轄。

廈門市中級人民法院和深圳市中級人民法院分別管轄?wèi)?yīng)由本市管轄的與香港之間的跨境破產(chǎn)案件。

4. 申請和審理程序

1) 香港管理人應(yīng)向管轄法院提交系列申請文件。

這些文件主要包括：

申請書，其應(yīng)載明的具體內(nèi)容見《試點意見》第七條；

香港高等法院請求認(rèn)可和協(xié)助的函；

破產(chǎn)香港破產(chǎn)程序啟動文件和管理人委任文件；

申請認(rèn)可和協(xié)助的裁判文書副本；

管理人身份證件、主要利益中心證據(jù)材料等。

2) 法院通知債權(quán)人，發(fā)布公告，審查和聽證

內(nèi)地法院收到申請后應(yīng)通知已知債權(quán)人等利害關(guān)系人并予以公告。法院對申請材料進(jìn)行審查，必要時進(jìn)行聽證，其后作出是否準(zhǔn)許申請的裁定。

關(guān)于通知已知債權(quán)人，是否包括通知境外債權(quán)人，《試點意見》中未予明確。《跨國界破產(chǎn)示范法》條款包含了外國債權(quán)人介入本國程序的內(nèi)容，其第12條和13條規(guī)定本國法院應(yīng)通知外國債權(quán)人，并應(yīng)保障外國債權(quán)人的求償權(quán)等級。但根據(jù)《試點意見》關(guān)于內(nèi)地法院可允許香港管理人在內(nèi)地履行職責(zé)的范圍，可在內(nèi)地向香港管理人申報債權(quán)的僅包括內(nèi)地債權(quán)人，因此我們認(rèn)為目前我國未采用《跨國界破產(chǎn)示范法》的前述規(guī)定，內(nèi)地法院無需通知境外債權(quán)人。

5. 內(nèi)地法院的裁判內(nèi)容和后續(xù)可申請事項

1) 根據(jù)香港管理人的申請，內(nèi)地法院可裁定管理人在內(nèi)地履行以下職責(zé)：

接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；

調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；

決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；

決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；

在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；

管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；

代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

接受內(nèi)地債權(quán)人的債權(quán)申報并進(jìn)行審核；

人民法院認(rèn)為可以允許香港管理人履行的其他職責(zé)。

應(yīng)注意的是，上述管理人決定繼續(xù)或停止債務(wù)人的營業(yè)、管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)，其營業(yè)和財產(chǎn)的范圍均應(yīng)限于內(nèi)地。

2) 債務(wù)人在內(nèi)地的財產(chǎn)，應(yīng)先用于根據(jù)內(nèi)地法律應(yīng)優(yōu)先清償?shù)膫鶆?wù)，剩余財產(chǎn)按照香港破產(chǎn)程序清償和分配；

3) 內(nèi)地法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，管理人可申請法院解除對債務(wù)人在內(nèi)地財產(chǎn)的保全措施、中止相關(guān)執(zhí)行程序；

4) 內(nèi)地法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，管理人或債權(quán)人可申請法院指定內(nèi)地管理人；

內(nèi)地法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，管理人可申請法院對破產(chǎn)財產(chǎn)變價、破產(chǎn)財產(chǎn)分配、債務(wù)重組安排、終止破產(chǎn)程序等事項提供協(xié)助。

三、內(nèi)地向香港申請承認(rèn)及協(xié)助

香港律政司就內(nèi)地破產(chǎn)管理人向香港法院申請認(rèn)可和協(xié)助提供了簡要的《實用指南》，根據(jù)該指南，內(nèi)地破產(chǎn)管理人向香港法院申請跨境破產(chǎn)協(xié)助的主要程序如下：

1. 負(fù)責(zé)向內(nèi)地提供跨境破產(chǎn)協(xié)助的香港管轄法院是香港高等法院，具體由該法院的原訟法庭受理；

2. 內(nèi)地管理人應(yīng)先向內(nèi)地破產(chǎn)管轄法院申請出具致香港高等法院原訟法庭的請求書，請求書中應(yīng)列明申請的命令內(nèi)容；

3. 內(nèi)地管理人依內(nèi)地法院出具的請求書，以及附有宗教式誓章或非宗教式誓詞等，向原訟法庭申請標(biāo)準(zhǔn)格式命令；

4. 原訟法庭可以書面方式處理申請，或視必要指示召開庭審處理。

四、兩地跨境破產(chǎn)合作展望

雖然兩地之間跨境破產(chǎn)合作直到最近兩年才有所突破，但自2021年至今，上海、深圳等地法院已就多個香港破產(chǎn)管理人申請的認(rèn)可和協(xié)助申請作出裁定?？紤]到兩地之間的巨量投資、經(jīng)濟狀況等諸多因素，可以預(yù)見相應(yīng)案件數(shù)量將持續(xù)增多，內(nèi)地管轄法院也將不再局限于少數(shù)地區(qū)。

注釋

[1] 該案Jonathan Harris法官在裁決中稱此案為香港法院承認(rèn)和協(xié)助內(nèi)地破產(chǎn)程序的第一案，但實際上香港高等法院曾于2001年裁定對廣東國際信托投資公司破產(chǎn)給與協(xié)助。

E&C 觀點 | 香港與內(nèi)地跨境破產(chǎn)程序指南

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